Os 26 estados e o Distrito Federal aprovaram, na última terça-feira (31/10), durante a 382ª Reunião Extraordinária do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), o Convênio ICMS nº 174/2023. Este convênio regula o repasse de créditos decorrentes de transferências entre estabelecimentos do mesmo sujeito passivo, em conformidade com a determinação do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49 (Tema STF nº 1.099).
A medida atende à modulação de efeitos da ADC 49, decidida em abril deste ano pelo Ministro do STF Luiz Fux, relator da matéria. Por maioria de votos, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 87/96 que estabeleciam a incidência do ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo titular, sem redução de texto.
O STF definiu que a eficácia da decisão seria a partir do exercício financeiro de 2024. Esse prazo limite permitiria aos estados disciplinarem a transferência dos créditos fiscais, ressalvando os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação do Acórdão que analisou o mérito da questão.
O Convênio ICMS nº 174/2023, publicado no Diário Oficial da União em 01/11/23, estabelece a obrigação de transferência do crédito de ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. A apropriação do crédito seguirá as regras da legislação tributária da unidade federada de destino.
Quanto ao lançamento do ICMS a ser transferido, o estabelecimento remetente o registrará a débito em sua escrituração, enquanto o estabelecimento destinatário o lançará a crédito em sua escrituração. Cada remessa por transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte exigirá a emissão de NF-e, incluindo os valores da operação e do crédito fiscal.
O valor do crédito transferido será calculado com base em percentuais de alíquotas aplicáveis às operações interestaduais, definidas na legislação do imposto. Além disso, o crédito sofrerá redução na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada de origem, quando a operação anterior for beneficiada fiscalmente.
Até 31 de dezembro de 2023, as transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular seguirão as regras de tributação, com emissão de NF-e e destaque do valor do ICMS pela alíquota interestadual, conforme a Lei Complementar 87/96.
Quanto às operações de transferências internas, não parece haver problemas significativos dentro da mesma unidade federada. O direito ao creditamento do imposto incidente nas etapas anteriores é claro, desde que as mercadorias ou insumos transferidos sejam objeto de saídas posteriores tributadas.
Finalmente, é importante mencionar que está em tramitação no Congresso Nacional o PLS nº 332/2018, que veda a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Embora o projeto tenha sido aprovado no Senado, aguarda deliberação na Câmara dos Deputados. O Convênio ICMS 174/2023 contribui para essa temática, esperando-se que possa aprimorar o texto do PLS em discussão na Câmara.